Субсидиарная ответственность.
Эффективный инструмент взыскания или формальная процедура

Екатерина
Михальская,

Управляющий партнер АБ «Прайм Эдвайс»

Не хочется быть пессимистом, но большую бочку меда легко испортить ложкой дегтя. Практический опыт представления интересов кредиторов в банкротстве позволяет утверждать, что это в полной мере применимо к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (далее — КДЛ).

Вроде бы все хорошо

Сложно отрицать общую значимость субсидиарной ответственности, особенно в контексте снятия «корпоративной вуали» и привлечения к ответственности по долгам юрлица его бенефициаров. Пленум ВС в п. 1 постановления от 21.12.2017 № 53 (далее — Постановление № 53) подчеркнул, что «привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов».

То, что нормы работают, подтверждается, казалось бы, и живым интересом специалистов и доктрины к происходящему. Сложно обойти вниманием одну из последних работ 2021 года «Субсидиарная и иная ответственность контролирующих лиц при банкротстве», в которой автор (Лотфуллин Р.К.) комментирует и обобщает судебную практику.

Доступные статистические данные свидетельствуют (вроде бы) о стабильном росте числа требований о привлечении к субсидиарной ответственности КДЛ и об увеличении общей суммы ответственности: в 2015 году было привлечено 19 человек на сумму 3,1 млрд руб., а в 2020 году — 3191 человек на сумму 395,3 млрд руб Страница 6 презентации
по ссылке
.

Но есть существенный нюанс

Например, на сайте Федресурса наряду с громкой новостью о том, что «очередной рекорд субсидиарной ответственности в рамках одного дела установлен в августе 2019 года — 41,5 млрд руб.», сообщается, что «в ряде случаев субсидиарная ответственность выставляется на торги, но выручка от реализации не превышает нескольких процентов от размера ответственности. Так, в январе — сентябре 2019 года состоялись 59 торгов с субсидиарной ответственностью (30 — в таком же периоде 2018 года). На торги была выставлена ответственность на 11,1 млрд руб., а выручка составила 0,078 млрд руб., или 0,7 процента от объема предложения. В таком же периоде 2018 года ответственность объемом 4,0 млрд руб. была продана за 0,024 млрд руб., или 0,6 процента».

Получается, что при всех «формальных» успехах экономический эффект привлечения к субсидиарной ответственности КДЛ стремится к нулю. Наш собственный опыт это только подтверждает.

А в чем проблема?

Она в том, что основания для привлечения к субсидиарной ответственности нужно не только обосновать в конкретном споре, что требует существенных затрат кредитора. Необходимо также найти активы, за счет которых удовлетворенное судом требование можно исполнить. Поскольку судебное решение на бумаге — это ситуация, когда «выиграли юристы», а клиент лишний раз потратился. Поэтому, например, те же самые «деловые решения», о которых упоминает Пленум ВС в Постановлении № 53 в п. 1, 3, 22 и т. п., далеко не так очевидны, а данные о них недоступны большинству кредиторов, не располагающих необходимой инсайдерской информацией.

Так, в п. 3 Постановления № 53 указано, что «по общему правилу необходимым условием отнесения лица к числу КДЛ является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формальноюридических признаков аффилированности <...> Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Если сделки, изменившие <…> судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника».

Однако зачастую убедительно для суда продемонстрировать такую вовлеченность могут лишь отдельные категории кредиторов, например, ФНС, АСВ, поскольку доступные им источники информации не ограничены рамками банкротства. В частности, не случайно, что именно в письме ФНС от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ предложено крайне широкое понимание норм Закона о банкротстве.

Достаточно трудно реализуемо и разъяснение, содержащееся в п. 7 Постановления № 53. Пленум ВС исходит из того, что «лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве). В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности. Так, в частности, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т. п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т. д.). Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность».

Но если кредитор не участвует в корпоративных отношениях должника, невелики шансы обосновать наличие этой существенной выгоды и что-то противопоставить опровержению упомянутой презумпции.

Именно эта проблема затронута в недавнем постановлении КC от 21.05.2021 № 20-П. В сущности, Конституционный суд ввел фактически презумпцию не добросовестного бездействия контролирующих должника лиц для целей применения п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО таким видом кредиторов, как кредитор — физическое лицо, «обязательство общества перед которым возникло не в связи с осуществлением кредитором предпринимательской деятельности и исковые требования кредитора к которому удовлетворены судом».

Одной из причин подобной позиции стало справедливое замечание КС о том, что «при обращении в суд с соответствующим иском доказывание кредитором неразумности и недобросовестности действий лиц, контролировавших исключенное из реестра недействующее юридическое лицо, объективно затруднено. Кредитор, как правило, лишен доступа к документам, содержащим сведения о хозяйственной деятельности общества, и не имеет иных источников сведений о деятельности юридического лица и контролирующих его лиц».

Собственно, с этой проблемой сталкиваются все кредиторы, поскольку так называемые деловые решения бизнеса, в том числе КДЛ, принимаются и просчитываются задолго до, условно говоря, даты Х (если мы говорим о недобросовестных и неразумных действиях фактических бенефициаров) и, разумеется, имеют своей целью минимизацию риска эффективного привлечения к ответственности.

И далее по цепочке

В итоге многие другие нормы, призванные вроде бы помочь кредиторам, не то что бы не работают, но неэффективны экономически.

Например, в свежем определении от 10.06.2021 № 307-ЭС21-29 по делу № А56-69618/2019 ВС посчитал ошибочной позицию нижестоящих судов о том, что кредитор не вправе предъявить иск о привлечении к ответственности КДЛ вне рамок дела о несостоятельности подконтрольного общества, если обстоятельства, положенные в основу соответствующих требований, были ему известны до прекращения производства по делу о банкротстве, и особо подчеркнул следующее: «Субсидиарная ответственность КДЛ, предусмотренная п. 1 ст. 61.11 действующей редакции Закона о банкротстве <…> по своей сути является ответственностью данного лица по собственному обязательству — обязательству из причинения вреда имущественным правам кредиторов, возникшего в результате неправомерных действий (бездействия) контролирующего лица, выходящих за пределы обычного делового риска, которые явились необходимой причиной банкротства должника и привели к невозможности удовлетворения требований кредиторов (обесцениванию их обязательственных прав) <…> Действующее законодательство, в том числе Закон о банкротстве, не содержит положений о том, что материальное право кредитора на возмещение вреда, причиненного контролирующим лицом, перестает существовать (прекращается), если этот кредитор, располагающий информацией о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, не предъявил соответствующий иск к причинителю вреда до прекращения производства по делу о банкротстве».

Если производство по делу прекращено ввиду отсутствия у должника средств на него, велика вероятность того, что они «будут отсутствовать» и у КДЛ. Кроме того, для предъявления соответствующего требования необходима такая информация, шанс получить которую обычному кредитору, как правило, можно в лучшем случае в рамках производства о банкротстве.

Иначе говоря, рассчитывать на экономический wowэффект кредитору посредством привлечения к субсидиарной ответственности особо не приходится. Зато необходимо серьезно оценить все «за» и «против» затяжного и дорогостоящего спора о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего должникабанкрота бенефициара без серьезных гарантий фактической исполнимости решения.

Вот и получается, что вроде инструмент и работает, но больше формально...